Luigi Benincasa

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Recentemente il nostro ordinamento è stato interessato da rilevanti interventi in materia di garanzie reali immobiliari. Come noto, sono state introdotte alcune ipotesi di patto marciano, ossia quella pattuizione in forza della quale la proprietà del bene gravato da ipoteca a garanzia di un credito passa definitivamente al creditore a seguito dell’inadempimento da parte del debitore, cui tuttavia spetta l’eventuale differenza tra il valore dell’immobile e l’ammontare del debito, calcolata da un terzo imparziale in un momento successivo all’inadempimento stesso. Queste novità normative – ci si riferisce, in particolar modo, alle figure di marciano introdotte dagli artt. 48-bis Tub, nei rapporti tra banche e imprenditori, e 120-quinquiesdecies Tub, nei rapporti tra banche e consumatori – dovrebbero una volta per tutte eliminare ogni dubbio circa la compatibilità di questo istituto con il divieto del patto commissorio espressamente previsto dall’art. 2744 c. c., conclusione cui, ad onor del vero, erano già giunte da tempo dottrina e giurisprudenza maggioritarie.

Se da un lato, quindi, queste riforme hanno il merito di aver chiarito alcuni punti in materia di ipoteca, dall’altro, offrono al giurista moderno l’occasione di interrogarsi circa la tenuta e l’attualità della disciplina delle garanzie reali immobiliari nel nostro sistema.

Infatti, si coglie sempre più un malcontento rispetto al sistema tradizionale delle garanzie reali, ritenute incapaci di stare al passo con la rapidità e la fluidità dei traffici economici moderni. L’introduzione stessa degli istituti sopra richiamati costituisce una risposta alle istanze degli operatori del mercato di potersi servire di meccanismi suscettibili di rendere più certo e più rapido il soddisfacimento delle loro pretese quando si verifica l’inadempimento del debitore, esigenza particolarmente sentita in periodi di crisi, come quello recentemente vissuto dall’Europa, durante i quali lungaggini e incertezze rischiano di paralizzare maggiormente l’economia.

Pertanto, l’obiettivo che si intende perseguire è quello di verificare come sia possibile rendere l’ipoteca uno strumento maggiormente rispondente a ciò di cui attualmente il mercato ha bisogno.

A tal fine, si intende procedere a un’attenta e approfondita ricostruzione della disciplina dell’ipoteca presente nel nostro codice civile, allo scopo di individuarne i tratti salienti e caratterizzanti. Per fare ciò, è imprescindibile attingere agli studi dei più autorevoli giuristi del passato che hanno contribuito a rendere l’ipoteca l’istituto che oggi conosciamo. Successivamente, può procedersi a illustrarsi l’evoluzione in questo campo che si è avuta grazie all’incessante lavorio di dottrina e giurisprudenza. Infine, è possibile tentare di cogliere eventuali ulteriori tendenze di sviluppo, cercando di anticipare ciò che in un futuro non troppo lontano l’Italia potrebbe essere chiamata ad attuare sulla spinta dell’integrazione europea.

Infatti, sebbene sembri ormai tramontato, non bisogna dimenticare che l’Unione, in un passato non troppo lontano, ha cercato di realizzare il sogno della Euroipoteca, vale a dire di una garanzia reale immobiliare a vocazione transnazionale, caratterizzata da un’attenuazione del requisito dell’accessorietà.

Tuttavia, senza riferirsi a progetti di così ampio respiro, basta volgere l’attenzione alle esperienze di Paesi europei vicini – non solo geograficamente – per comprendere che qualcosa in materia di ipoteca può essere cambiato. Tralasciando il sistema tedesco, si intende far riferimento in particolar modo all’ordinamento francese che da più di dieci anni ha introdotto l’istituto dell’ipoteca ricaricabile, attualmente circoscritto, inspiegabilmente e deprecabilmente, ai soli rapporti tra professionels.

Se questo è il quadro entro cui muoversi, risulta interessante e stimolante valutare cosa possa essere fatto anche per il sistema italiano.